Sinds het drama rond de kinderopvangtoeslag en de vallende maskers in de getuigenissen in het parlementaire onderzoek naar de praktijk van de fraudebestrijding laait de discussie over het functioneren van de Nederlandse rechtsstaat in alle hevigheid op. Dat er verkiezingen voor de Tweede Kamer zijn op 22 november 2023 werkt natuurlijk als katalysator voor de politieke gemoederen en kleurt daarmee de discussie. Een van de onderwerpen in dat verband is de toelaatbaarheid van een rechterlijk oordeel over de toepassing van wetgeving die volgens de grondwettelijke regels door het parlement is vastgesteld. Echter, in de praktijk van de uitvoering pakt die verkeerd uit en leidt voor betrokken burgers tot ongewenste gevolgen die als onredelijk worden ervaren. De rechtmatigheid van de wetgeving versus de rechtvaardigheid voor de burger.
In de uitvoering van de wetgeving rond de kinderopvangtoeslag heeft de Belastingdienst gekozen voor een zogeheten ‘alles-of-niets’-benadering. D.w.z. in de gevallen dat de ontvanger van de toeslag niet of onvoldoende kan aantonen dat het uitgekeerde bedrag is besteed aan de kosten van kinderopvang, of dat is gesjoemeld met de hoogte van de eigen bijdrage, wordt het bedrag teruggevorderd. En dat vaak over een reeks van jaren. Een geringe nalatigheid of administratieve onvolkomenheid kan daarbij leiden tot hoge boetes en de verplichting tot gehele terugbetaling van de ontvangen toeslag. Deze doctrine leverde in voorkomende gevallen naheffingen op van tienduizenden euro’s. Naheffingen die hele gezinnen in het verderf stortten.
“Men gaf als argument dat een afschrikwekkend beeld noodzakelijk was voor de burger om zich te houden aan de voorschriften.”
De getroffen burgers, die tegen beslissingen van de Belastingdienst in beroep gingen, vonden geen gehoor bij de rechtbank en de Raad van State in laatste instantie. Argument voor de lijn was onder meer dat er anders geen prikkel zou zijn zich te houden aan de voorschriften. In werkelijkheid is die prikkel noodzakelijk geweest, omdat de Belastingdienst niet in staat is de door de burger aangeleverde informatie behoorlijk te controleren en er dus een afschrikwekkend beeld noodzakelijk is voor de burger die de regels niet nauwgezet naleeft. Deze benadering bracht veel burgers in de problemen. Zij zijn geconfronteerd met integrale terugvorderingen over een reeks van jaren, terwijl hun nalatigheid relatief beperkt was. Uit een zogeheten reflectierapport van de Raad van State uit 2021 blijkt dat binnen de rechterlijke macht discussie is geweest over de vraag of er niet meer ruimte moest komen voor een benadering van de burger die tekort was geschoten vanuit het principe dat een sanctie evenredig moet zijn ten aanzien van de ernst van de tekortkoming. Genoemde discussie die liep sinds 2014 leidde pas in 2019 tot de aanpassing van de gekozen lijn.
Bovenstaande korte beschrijving van de toeslagenaffaire heb ik nodig om een aantal overwegingen te geven over de rol van de rechtspraak in onze rechtsstaat. Hoe heilzaam zou het zijn geweest als de burger in een conflict met de Belastingdienst over de uitvoering van de regels over de kinderopvangtoeslag zich tot een rechter had kunnen wenden die hem vervolgens serieus had genomen en zijn problemen had helpen oplossen? Een rechter die de hardheid van een beleidslijn had getoetst aan beginselen van behoorlijk bestuur en aan het beginsel van evenredigheid. Een rechter die als het ware zelf ook midden in de samenleving staat en empathie kan ontwikkelen voor de burger en met hem meeleeft. In het reflectierapport van de Raad van State sprak men over een ommekeer in die richting in 2019.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is de hoogste rechter die oordeelt over conflicten tussen de burger en de overheid. Zij is als het ware de sluitsteen op het bouwwerk dat de publieke sector is, de hoeder van het systeem. De jurisprudentie van de Raad van State is bepalend voor de ‘lijn’ die wordt aangehouden in de rechtspraak van de rechtbanken, die in eerste aanleg oordelen in de gevallen dat de burger bezwaar maakt tegen besluiten van een overheidsinstantie als de Belastingdienst. De Raad van State bepaalt de grenzen voor de rechtbanken. In 2014 heeft de Rechtbank Rotterdam in een brief aandacht gevraagd voor de onevenredig harde koers van de Raad van State. Antwoord is er nooit gekomen.
“Bezwaren tegen een uitkomst die uit een computersysteem rolt zijn niet ontvankelijk: het systeem schrijft voor.”
In het reflectierapport staat het een en ander beschreven over de rol die de Raad van State voor zichzelf ziet in de bestuursrechtspraak. De Raad streeft naar rechtseenheid en rechtsgelijkheid, opdat de rechtszekerheid voor de burger is geborgd. We moeten erop aan kunnen dat de burger zoveel als mogelijk weet waar hij met een bestuursorgaan aan toe is. Daarbij wordt het handelen van de overheid in de wet geregeld. Het bestuursorgaan interpreteert de wet naar eigen inzicht en ontwikkelt algoritmen voor de uitvoering. De voor de uitvoering verantwoordelijke ambtenaar neemt na een invuloefening van de betreffende gegevens een formeel besluit dat uit het computersysteem rolt. Bezwaren tegen die uitkomst zijn niet ontvankelijk: het systeem schrijft voor. Er is geen ruimte voor maatwerk toegesneden op de bijzondere omstandigheden van het geval.
“In het geval van de kinderopvangtoeslagen was de harde ‘alles-of-niets’-lijn ook in het systeem verankerd. Wat zou de rol van de rechtspraak hier moeten zijn?”
In het geval van de kinderopvangtoeslagen was de harde ‘alles-of-niets’-lijn ook in het systeem verankerd. Wat zou nu de rol van de rechtspraak hier moeten zijn? Toch deze, dat de interpretatie van de wet door het bestuursorgaan en de daaruit voortvloeiende uitvoeringspraktijk ‘vol’ wordt getoetst, d.w.z. dat men ook bekijkt hoe de belangen van de burger meewegen en of de maatregelen die men aan de burger oplegt evenredig zijn aan de mate waarin in strijd met de wet is gehandeld. De rechter moet dus niet alleen beoordelen of de overheidsinstantie een deugdelijke wettelijke basis heeft voor haar optreden, de rechtmatigheidstoets, maar ook of zij in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar besluit, de rechtvaardigheidstoets.
“De rechter mag en moet de praktijk van de uitvoering toetsen, ook aan het rechtvaardigheidsbeginsel.”
In Nederland is de bestuursrechtspraak volledig geïntegreerd in het overheidssysteem. De uitvoering van de wet door een bestuursorgaan wordt hoofdzakelijk beoordeeld op de rechtmatigheid. De wet is onschendbaar en de interpretatie ervan is aan het bestuursorgaan. De rechter zet over het algemeen niet gauw een eigen interpretatie van de wet in de plaats van die van het bestuursorgaan, ook als dat rechtvaardig zou zijn ten opzichte van een klagende burger. Mankementen in de wet worden wel gesignaleerd, maar leiden niet tot een correctie van de uitvoering. Dat moet anders. Het criterium van de rechtvaardigheid moet meer gewicht krijgen. De kreet dat de rechter niet op de stoel van het bestuur of de wetgever mag gaan zitten is meestal niet zo relevant. De rechter mag en moet de praktijk van de uitvoering toetsen, ook aan het rechtvaardigheidsbeginsel. En als de wet op onderdelen niet deugt, kan en moet de rechter de toelaatbaarheid van de toepassing ervan aan een oordeel onderwerpen. In het bijzonder zou de Raad van State als laatste beroepsinstantie meer los moeten komen te staan van het overheidssysteem en zijn koers in de richting van een rol als beschermer van de burger moeten bijstellen.
Wat hierboven is beschreven zou nog niet eens zo urgent zijn, als we uit zouden mogen gaan van de integriteit van de overheid en de daarmee verbonden goede trouw in de bestuurspraktijk. Maar die zijn ver te zoeken. Ik heb zelf meer dan dertig jaar in de Rijksdienst verantwoordelijkheid gedragen voor beleidsontwikkeling en was betrokken bij de uitvoer van beleid en het toezicht daarop. In die periode maakte ik aan het begin ervan incidenten mee die mij deed twijfelen aan de oprechtheid en de integriteit van betrokkenen.
“Intussen zijn we zo ver gekomen dat we de burger moeten adviseren: zorg dat je uit de tengels van de overheid blijft.”
Toen ik vertrok in 2020 waren die incidenten geworden tot iets structureels. Het management wordt bevolkt door ambtenaren die geleerd hebben het persoonlijke belang van bewindspersonen boven alle belangen te plaatsen, behalve dan het eigen belang natuurlijk. De Tweede Kamer wordt structureel voorgelogen. Er wordt gehandeld in strijd met de voorschriften. Er worden verboden bestanden van burgers aangelegd. Externe opdrachten worden verstrekt aan bevriende partijen. Staatssecretarissen ontwikkelen willens en wetens beleid of maken regels in de wetenschap dat het allemaal in strijd is met Europese regels of andere bindende verdragen. Als de rechter ons terugfluit hebben we toch mooi tijd gewonnen. Zo kan ik doorgaan. Intussen zijn we zo ver gekomen dat we de burger moeten adviseren: zorg dat je uit de tengels van de overheid blijft.
In verkiezingstijd wordt lippendienst bewezen aan de zogeheten bestuurlijke vernieuwing, die echter verzandt in goede voornemens om het ‘systeem’ te veranderen, maar de persoonlijke integriteit van gezagsdragers en ambtenaren buiten schot laten. Ik som deze treurigheden op om het belang te onderstrepen van een rechterlijke macht die tegenwicht moet bieden aan deze ontwikkelingen. Een rechterlijke macht die zich niet zozeer een onderdeel moet voelen van de uitvoering van overheidstaken, maar er op een kritische manier naar moet kijken en in voorkomende gevallen een dam moet opwerpen ter bescherming van de belangen van de burger en tegen de hardheid van de overheid.
Maar hoe ziet een dergelijke rechterlijke macht er dan uit? De valkuil hier is natuurlijk dat men de oplossing zoekt in systeemaanpassingen. Nieuw Sociaal Contract van Pieter Omtzigt wil bijvoorbeeld een Constitutioneel Hof dat wetgeving kan toetsen aan de Grondwet. Geen goed idee. Alleen maar meer bureaucratie. Anderen willen de afschaffing van het grondwettelijk verbod op het toetsen door de rechter van wetgeving aan de Grondwet. Dan zou de rechter wetten buiten werking kunnen stellen die het belang van de burger aantasten of die haaks staan op verplichtingen die de Grondwet de overheid opdraagt. Dit is al een beter idee, maar het zal ook zorgen voor nieuwe procedures en nieuwe jurisprudentie.
“Er zijn mensen nodig die bestaande blokkades kunnen doorbreken en de wet opzij durven zetten.”
Waar het echt om gaat is dat mensen die nu juist niet uitblinken in hun kennis van het systeem en de bijbehorende regelgeving een kans krijgen in de rechterlijke macht. Deze mensen zijn maatschappelijk vaardig en begrijpen de problemen van de burger. Ze staan in verbinding met hun omgeving en hebben de bereidheid zich te laten beïnvloeden. Mensen die de moed hebben bestaande blokkades te doorbreken en de wet opzij durven te zetten, als deze kennelijk ontspoord is. Kortom, wijsheid boven systeemkennis. En die mensen moet men een hand boven het hoofd houden. Specifiek voor de Raad van State: doe een stap terug in het streven naar het uitzetten van ‘lijnen’. Sta binnen grenzen toe dat de ene rechtbank een geval anders beoordeelt dan de andere. Heb compassie met de burger en verzacht de rechtspraak. Want die veelgeprezen rechtsgelijkheid, die een zegen zou zijn voor de burger, levert vaak een knellend keurslijf op.
